El TS ha dictado recientemente dos sentencias en casación para unificación de doctrina relativas al reconocimiento de la prestación por maternidad en los casos de gestación por sustitución. En ellas se establece lo suguiente:
A) Supuestos de hecho
a) Supuesto nº 1 (TS unif doctrina 25-10-16, EDJ 227855)
El demandante tuvo dos hijas nacidas en Nueva Delhi mediante la técnica de reproducción humana asistida, en la que el demandante fue el padre genético y los óvulos fueron de una donante, que gestó por subrogación a favor del demandante. Ambos padres biológicos pactan que el varón asuma, en exclusiva, todas las funciones y obligaciones que se derivan de la patria potestad, pudiendo instalarse con las menores donde quisiera. Las niñas han sido inscritas en el Registro Civil del Consulado de España en Nueva Delhi. El 31-3-2016 solicita al INSS prestación por maternidad por el nacimiento de sus dos hijas, que le es denegada por entender la entidad gestora que la maternidad subrogada no es una situación protegida, por lo que interpone demanda de seguridad social en reclamación de prestaciones que es desestimad. Presentado recurso de suplicación por el trabajador, el TSJ estima la demanda ya que considera que inscripción en el Registro Civil de la filiación configura una situación análoga a la adopción o al acogimiento en la que se reconoce el derecho a prestación de maternidad cualquiera que sea el sexo del solicitante. Por ello, el INSS interpone recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS.
b) Supuesto nº 2 (TS unif doctrina 16-10-16, EDJ 224710 )
La trabajadora y su esposo firman un contrato de gestación subrogada. El 4-4-13 la Corte Suprema de California dicta sentencia declara que el nasciturus era hijo de la trabajadora y de su esposo. Con posterioridad, la madre subrogada alumbra al hijo de dichos padres en San Diego que es inscrito en el Registro Civil del Consulado General de España en los Ángeles. La trabajadora solicita la prestación por maternidad el 28-5-13, que es denegada por el INSS, ya que considera que la gestación de un menor por útero subrogado no es una situación protegida a los efectos de la prestación de maternidad. Igualmente se deniega la prestación por paternidad solicitada por el padre del menor. La trabajadora interpone demanda de seguridad social que es desestimada, por lo que interpone recurso de suplicación ante el TSJ Madrid que confirma la Sentencia de instancia. Se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina.
B) Cuestión debatida
En ambos supuestos la cuestión debatida consiste en determinar si la «maternidad subrogada» es una situación protegida por el sistema de Seguridad Social, en particular respecto de quienes ha instado ese método de reproducción asistida y aparecen progenitores en el Registro consular correspondiente.
C) Doctrina del TS
El TS, sobre esta cuestión, establece lo siguiente:
a) La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida por la L 14/2006 art 10 no puede suponer que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos. Se ha de distinguir entre el contrato de gestación por sustitución y su la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato.
b) El Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos (art. 8) interpretado por el TEDH, para resolver las cuestiones planteadas expresamente toma en consideración, el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte, y considera que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia. En los supuestos enjuiciados los menores, nacidos tras la gestación por sustitución, forman un núcleo familiar con los padres, que les prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad.
c) De no otorgarse la protección por maternidad al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido la Const. art. 14 y 39.
d) La prestación por maternidad además del descanso de la madre, tiene también como finalidad la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor.
e) El RD 259/2009 equipara a la adopción y al acogimiento preadoptivo, las jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean análogos estos.
f) Los menores figuran inscritos en el Consulado General de España en Los Ángeles y Nueva Delhi respectivamenre y se ha efectuado la inscripción sin haber sido impugnada.
g) No se opone a la concesión de la prestación por maternidad el que el TJUE haya resuelto que los Estados miembros no están obligados a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución.
h) En el caso del varón, las prestaciones por maternidad también cubren supuestos de adopción o acogimiento, que la madre puede transferir al padre una parte de ellas y que, en ciertos casos, cuando la madre biológica no puede disfrutarlas (muerte, ausencia de protección) se transfieren al padre.
El TS concluye que la interpretación integradora de las normas, contempladas a la luz de la jurisprudencia del TEDH que invoca el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte, del Const art 10 y 39.2 que dispone que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos.
D) Fallo
En ambos casos, el TS se reconoce la prestación por maternidad en los supuestos de maternidad por subrogación.
Nota: Ambos pronunciamientos incluyen votos particulares.
